Tráfico de drogas · 12 da lei 6.368/76 · Absolvição ou desclassificação para uso · Necessidade de reexame probatório

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO, DE ESPECIAL, OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 12 DA LEI 6.368/76. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. NECESSIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. PENA-BASE EXASPERADA EM 2 ANOS. APENAS UMA VETORIAL NEGATIVA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. DESPROPORCIONALIDADE. EXASPERAÇÃO EM 1/6. REGIME INICIAL FECHADO COM FUNDAMENTO NA LEI 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. PENA INFERIOR A 4 ANOS. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE PARA O INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. COMBINAÇÃO DE LEIS. PENA-BASE PREVISTA NA LEI N. 6.368/76 E MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI

11.343/2006. VEDAÇÃO. SÚMULA 501/STJ. INCIDÊNCIA INTEGRAL DA LEI

11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO MAIS GRAVOSA.

1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.

2. Não se admite adentrar nas questões relacionadas à absolvição e à desclassificação do delito pela estreita via do writ, porquanto, desconstituir o afirmado, necessitaria de profunda incursão na seara fático-probatório.

3. Configura excessiva a majoração em 2 anos, considerando que o único fundamento válido para exasperação da pena-base é a grande quantidade da droga apreendida, já que as demais configuram elementares do próprio tipo.

4. É de se acrescer em 1/6 a fim de fixar a pena-base em 3 anos e 6 meses de reclusão, tornando-a definitiva em razão da inexistência de outras circunstâncias agravante e atenuante ou causas de aumento e de diminuição.

5. A imposição de regime fechado prevista na Lei 8.072/90 como início de cumprimento de pena foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, tendo consignado que as regras do art. 33 do CP deveriam ser utilizadas também na fixação do regime prisional inicial dos crimes hediondos e equiparados.

6. Fixada a pena inferior a 4 anos e apenas uma circunstância negativa (quantidade de droga), o regime semiaberto pode ser admitido como razoável critério de suficiência na espécie.

7. A presença de uma circunstância judicial desfavorável, no caso, a natureza e quantidade da droga apreendida, é fundamento idôneo para negar a benesse relativa à substituição da pena privativa de liberdade por sanções alternativas, conforme o disposto no inciso III do art. 44 do Código Penal. Precedentes.

8. Incabível a aplicação de suspensão condicional da pena, quando a pena aplicada for superior a 2 anos.

9. Nos termos da Súmula 501/STJ, é vedada a combinação de normas legais, com a utilização da pena-base prevista na Lei n. 6.368/76 e da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

10. Na espécie, a aplicação integral da Lei n. 11.343/2006, não seria mais vantajosa, pois, ainda que aplicada a causa de diminuição no patamar máximo sobre a pena-base prevista no art. 33 da Lei

11.343/2006, majorada nas mesmas proporções diante da grande quantidade de droga, resultaria em pena mais gravosa sobre a sanção fixada na vigência da Lei 6.368/76.

11. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena e fixar o regime semiaberto.