Roubo duplamente circunstanciado · Confissão parcial utilizada como fundamento do decreto condenatório · Incidência da atenuante · Compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. CONFISSÃO PARCIAL UTILIZADA COMO FUNDAMENTO DO DECRETO CONDENATÓRIO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE MAIS DE UMA CAUSA DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO CABÍVEL AO RÉU PRIMÁRIO. SÚMULA/STJ 440. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A atenuante de confissão espontânea deve ser reconhecida na segunda fase da dosimetria da pena, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que se infere na hipótese dos autos. Precedentes.

3. No julgamento do EREsp n. 1.154.752/RS, a Terceira Seção desta Corte firmou o entendimento de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal.

4. A sentença aplicou fração superior a 1/3 (um terço) para majorar a pena apenas em razão das duas causas de aumento reconhecidas, sem apoio em elementos concretos do delito, o que contraria o disposto na Súmula 443 desta Corte: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes."

5. Reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea para ambos os réus, no que se refere ao paciente Caio, dada a impossibilidade de fixação de pena abaixo do mínimo estabelecido no preceito secundário do tipo, conforme a dicção da Súmula/STJ 231, deve a reprimenda permanecer inalterada. Por seu turno, no que tange ao réu Leandro, considerando que este ostentava uma condenação transitada em julgado à época dos fatos, deve ser admitida a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Ainda, diante da ausência de motivação concreta para exasperação das sanções pela incidência das duas majorantes do crime de roubo, deve ser adotada a fração mínima de 1/3, totalizando 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 13 (treze) dias-multa.

6. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

7. O réu Caio foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão pelo crime de roubo duplamente majorado (art. 157, § 2º, I, do Código Penal). É primário e lhe são favoráveis as circunstâncias judiciais, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal. Por força do disposto no art. 33, §§ 2º, "b", e 3º, do Código Penal, nos termos do reconhecido pelo Juiz de 1º grau.

8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar as penas impostas aos pacientes, estabelecendo a sanção corporal de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e o pagamento 13 (treze) dias-multa, ficando mantido o regime prisional fechado no tocante ao réu Leandro, devendo, porém, ser estabelecido o regime semiaberto para o desconto da reprimenda imposta ao paciente Caio, se, por outro motivo, não estiver cumprindo pena em meio mais gravoso.