A Quinta Turma do STJ, relator ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu do habeas corpus substitutivo de recurso próprio, mas concedeu a ordem de ofício para afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo em tentativa de furto e redimensionar a pena. Para a Turma, o reconhecimento dessa qualificadora exige exame pericial, que só pode ser substituído por outros meios de prova se os vestígios não existirem ou tiverem desaparecido, ou se as circunstâncias do crime impedirem o laudo. (STJ · 01/12/2016.)
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Liberar 24h grátis →O habeas corpus foi impetrado em favor de réu condenado por tentativa de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, sem que tivesse sido realizado exame pericial. A defesa pretendia o afastamento da qualificadora e a alteração do regime fechado. A Turma reiterou que não admite o habeas corpus substitutivo do recurso cabível, mas examinou o pedido diante da possibilidade de concessão da ordem de ofício em caso de coação ilegal.
Segundo o relator, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, a jurisprudência do STJ exige o exame pericial para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, admitindo sua substituição por outros meios de prova somente quando os vestígios não existirem ou tiverem desaparecido, ou quando as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. No caso, as instâncias ordinárias não apresentaram justificativa para a ausência da perícia, o que caracterizou constrangimento ilegal e levou à desclassificação para furto simples tentado, com o redimensionamento da pena.
O pedido de regime semiaberto foi rejeitado. Como o paciente é reincidente e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe são desfavoráveis, a Turma afastou a aplicação da Súmula 269/STJ e manteve o regime fechado.
Para a advocacia criminal, o acórdão indica que a ausência de laudo pericial sem justificativa nos autos pode ser arguida para afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo, ainda que a via escolhida seja o habeas corpus.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. EXAME PERICIAL NÃO REALIZADO. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES TENTADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME FECHADO. PACIENTE REINCIDENTE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. …
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. EXAME PERICIAL NÃO REALIZADO. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES TENTADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME FECHADO. PACIENTE REINCIDENTE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.
2. A jurisprudência desta Corte entende que, para reconhecimento das qualificadoras do rompimento do obstáculo, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se não existirem ou tenham desaparecido, ou se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.
3. No caso em análise, as instâncias ordinárias, ao apreciarem a questão, não apresentaram justificativas para a não realização da perícia.
4. Não há se falar em regime semiaberto, tendo em vista que o paciente é reincidente e as circunstâncias judicias do art. 59 não lhe são favoráveis. Inaplicabilidade do enunciado n. 269/STJ.
5. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, apenas para afastar a qualificadora e redimensionar a pena do paciente.