Inadequação · Tráfico de drogas · Afastamento da causa de aumento de pena do art · 40, iii, da lei n

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. INCURSÃO EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. NATUREZA, QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS. FUNDAMENTO VÁLIDO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU PRIMÁRIO. MODO INTERMEDIÁRIO SUFICIENTE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Reconhecido pelas instâncias ordinárias, com fundamento nas provas colhidas nos autos, que a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes ocorreu nas proximidades de estabelecimento de ensino, a fim de fazer incidir a causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas, a pretensão de afastar a referida majorante não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. Precedentes.

3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

4. Na falta de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante quando evidenciarem a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes.

5. Hipótese na qual as instâncias antecedentes, de forma motivada, atentas as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a diversidade, a natureza e a quantidade de droga apreendida - 56 pedras de crack, 278 invólucros de cocaína e 47 invólucros de maconha -, exclusivamente, na terceira etapa da dosimetria da pena, para fazer incidir a minorante no patamar de 2/5.

6. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal.

7. Embora a natureza, a diversidade e a quantidade das substâncias entorpecentes sejam argumentos idôneos para se estabelecer o regime mais grave, in casu, o inicial fechado, como imposto pelo Tribunal de origem, se mostra desarrazoado, considerando as demais circunstâncias favoráveis ao paciente.

8. Verificada a primariedade do agente e a aferição favorável das circunstâncias judiciais, o regime inicial semiaberto é adequado para o início do cumprimento da pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, diante da valoração negativa da quantidade e da diversidade de droga apreendida, na terceira fase da dosimetria, para aplicar a minorante no patamar de 2/5, a teor do contido no art. 33, §§ 2º e § 3º, c.c o art. 59, ambos do CP e art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.