Icms · Substituição tributária para frente · Fato gerador presumido · Diferença a menor do tributo devido, em relação ao fato gerador presumido

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL EM AÇÃO RESCISÓRIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. FATO GERADOR PRESUMIDO. DIFERENÇA A MENOR DO TRIBUTO DEVIDO, EM RELAÇÃO AO FATO GERADOR PRESUMIDO. DIREITO À RESTITUIÇÃO. MATÉRIA CONTROVERTIDA NOS TRIBUNAIS, À ÉPOCA DA PROLAÇÃO DO ACÓRDÃO RESCINDENDO. INADMISSIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA, MESMO EM SE TRATANDO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 343/STF. PRECEDENTE DO STF, EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 590.809/RS. ACÓRDÃO RESCINDENDO, ADEMAIS, EM CONSONÂNCIA COM O ATUAL ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF SOBRE A MATÉRIA DE FUNDO, EM JULGAMENTO REALIZADO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 593.849/MG. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B, § 3º, DO CPC/73 (ART. 1.040, II, DO CPC/2015). RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. I. Recurso Especial, interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73, anteriormente provido, pela Segunda Turma desta Corte, para julgar procedente a Ação Rescisória, ao fundamento de que a Súmula 343/STF não se aplica em matéria constitucional - pelo que entendeu cabível a Ação Rescisória, no caso -, e de que "a Constituição Federal e a Lei Complementar 87/96 somente autorizam o ressarcimento de ICMS em regime de substituição tributária quando o fato jurídico presumido não se realizar".

II. O Recurso Especial, interposto pela parte autora da Ação Rescisória, retornou - por determinação da Vice-Presidência do STJ, para julgamento pelo Órgão colegiado, com fundamento no disposto no art. 543-B, § 3º, do CPC/73 (art. 1.040, II, do CPC/2015), após a interposição de Recurso Extraordinário, pelo sujeito passivo da obrigação tributária -, para juízo de retratação, em face de julgado do STF, proferido no RE 590.809/RS, em sede de repercussão geral da questão constitucional.

III. Em 22/10/2014 o Plenário do STF, no julgamento do RE 590.809/RS, sob a relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO MELLO e sob o regime de repercussão geral, pacificou o entendimento no sentido de que deve ser refutada "a assertiva de que o Enunciado 343 da Súmula do STF ('Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais') deveria ser afastado, aprioristicamente, em caso de matéria constitucional" (STF, RE 590.809/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 24/11/2014).

IV. O acórdão proferido pela Segunda Turma do STJ admitiu que a matéria de fundo era controvertida, à época do julgamento do acórdão rescindendo, mas afastou a incidência da Súmula 343/STF, por se tratar de matéria constitucional. Necessidade de ajustar o julgado da Segunda Turma do STJ ao decidido pelo STF, em regime de repercussão geral, no aludido RE 590.809/RS, para concluir pelo descabimento da Ação Rescisória, em face da Súmula 343/STF.

V. Ademais, quanto à controvérsia acerca da matéria de fundo versada na petição inicial da Ação Rescisória, o Plenário do STF, ao julgar, sob o regime da repercussão geral, o RE 593.849/MG (Rel. Ministro EDSON FACHIN, DJe de 31/03/2017), fixou, em 19/10/2016, a tese de que "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". Assim, a atual jurisprudência do STJ realinhou o seu posicionamento sobre a matéria de fundo, diante do novo entendimento firmado pelo STF, no julgamento do RE 593.849/MG, sob a relatoria do Ministro EDSON FACHIN e sob regime de repercussão geral, pelo que o acórdão rescindendo, no mérito, encontra-se em sintonia com o novel entendimento do STF e do STJ. Nesse sentido: STJ, EDcl na AR 4.640/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/12/2016.

VI. Estando o acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal de origem, em consonância com a atual jurisprudência do STF e do STJ, deve ele ser mantido.

VII. Recurso Especial desprovido, em razão do juízo de retratação, previsto art. 543-B, § 3º, do CPC/73 (art. 1.040, II, do CPC/2015).