A Quinta Turma do STJ, relator ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do habeas corpus substitutivo, mas concedeu a ordem de ofício para aplicar no grau máximo de 2/3 a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) a réu primário, de bons antecedentes, flagrado com 2,32 g de crack, e para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do Código Penal): a natureza da droga e a gravidade genérica do delito não justificam a fração mínima quando a quantidade é ínfima. (STJ · 23/05/2017.)
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Liberar 24h grátis →O habeas corpus foi impetrado em substituição ao recurso próprio contra a condenação do paciente por tráfico de drogas, em que a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 fora aplicada na fração de 1/3. A impetração pedia ainda a alteração do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade.
A Turma não conheceu do writ, por inadequação da via, mas reconheceu flagrante ilegalidade. Segundo o relator, a minorante incide, com redução de um sexto a dois terços, quando o condenado é primário, tem bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. No caso, a redução em 1/3, fundada na natureza da droga e em alegação genérica de gravidade do delito, foi considerada desproporcional diante da quantidade ínfima apreendida, 2,32 g de crack, da primariedade, dos bons antecedentes e da ausência de prova de dedicação habitual a atividades delitivas. Com apoio em precedente, aplicou-se a fração de 2/3.
O pedido de alteração do regime ficou prejudicado, porque o paciente já cumpria pena no regime aberto, conforme informação do juízo de origem. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena foi substituída por restritiva de direitos, a ser fixada pelo juízo da execução, e a pena definitiva ficou em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.
Para a advocacia criminal, o precedente serve de parâmetro para contestar a modulação da fração do tráfico privilegiado baseada apenas na natureza da droga ou em fundamentos genéricos, sobretudo quando a quantidade apreendida é pequena e o réu preenche os requisitos legais.
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICABILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. PEDIDO PREJUDICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA …
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICABILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. PEDIDO PREJUDICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.
2. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 3. É manifestamente desproporcional a redução da pena em 1/3, pela incidência da referida minorante, com fulcro na natureza da droga e na alegação genérica da gravidade do delito, quando ínfima a quantia de entorpecente apreendido (2,32 g de crack), aliada ao fato de que o paciente é primário, de bons antecedentes e não há prova de que se dedica habitualmente a atividades delitivas. Aplicação do índice de diminuição em 2/3. Precedente.
4. O pedido de alteração do regime prisional está superado, pois o paciente já se encontra no regime aberto, segundo informações do Juízo de origem.
5. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06, no grau máximo (2/3), tornando a pena definitiva do paciente em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão mais o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, bem como para substituir a sanção corporal por pena restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da execução.