Improbidade administrativa · Presença do elemento subjetivo · Legitimidade passiva · Dosimetria

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. LEGITIMIDADE PASSIVA. DOSIMETRIA. SANÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. SÚMULA 83/STJ. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Cuida-se de Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público estadual contra o ora recorrente e outros, objetivando a condenação dos réus por considerar ilegais Contratos firmados pelo Município com prestadora de serviço de saúde, bem como as prorrogações e aditamentos.

2. O Juiz de 1º Grau julgou procedente o pedido.

3. O Tribunal a quo deu parcial provimento às Apelações dos réus. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO 4. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

5. É pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico. 6. Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.

7. Precedentes: AgRg no REsp 1.500.812/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.5.2015; REsp 1.512.047/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.6.2015; AgRg no REsp 1.397.590/CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 5.3.2015; AgRg no AREsp 532.421/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2014.

8. Quanto à presença do elemento subjetivo, o Tribunal a quo foi categórico em afirmar a sua existência: "Porém em alguns dias era prestado por um só médico, como no caso do dia 28/01/1997, quando o Sr. Marco Antônio Goulart (co-réu) conseguiu sozinho (fls. 604) dar conta de 228 (duzentos e vinte e oito) atendimentos, considerando ainda que no dia anterior também sozinho já tinha dado conta de 171 (cento e setenta e um) pacientes; Aliás, ao terminar o dito plantão no dia 28/01/1997 ela vinha de 60 (sessenta) horas ininterruptas de atendimento, tendo feito um atendimento a cada 6 (seis) minutos e 36 (trinta e seis) segundos, neste dia, o que é sobre-humano! Aliás, a fraude era tamanha que o Sr. Marco Antonio comumente prestava plantões ininterruptos de mais de 48 (quarenta e oito) horas, chegando ao absurdo de prestar plantões de 84 (oitenta e quatro) horas seguidas (fls. 605), considerando que a média de atendimento, O segundo os dados informados pela Medical, era tranquilamente superior de 100 (cem) pacientes dia! É inquestionavelmente inimaginável supor que algum profissional da área médica consiga manter um ritmo de atendimento tão elevado em plantões tão longos. (fls. 7094-7095, grifo acrescentado).

9. Modificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, de modo a acolher a tese do recorrente, demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ. Nesse sentido: AgRg no AREsp 473.878/SP, Rel. Ministra Marga Tessler (Juíza convocada do TRF 4ª Região), Primeira Turma, DJe 9.3.2015, e REsp 1.285.160/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12.6.2013. LEGITIMIDADE PASSIVA 10. Com relação à alegação do ora recorrente de que não é parte legítima passiva, esclareça-se que modificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, de modo a acolher a tese do recorrente, demandaria reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES 10. Esclareça-se que o entendimento firmado na jurisprudência do STJ é de que, como regra geral, modificar o quantitativo da sanção aplicada pela instância de origem enseja reapreciação dos fatos e da prova, obstada nesta instância especial. A propósito: AgRg no AREsp 435.657/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 22.5.2014; REsp 1.252.917/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.2.2012; AgRg no AREsp 403.839/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe

11.3.2014; REsp 1.203.149/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma DJe 7.2.2014; e REsp 1.326.762/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.9.2013. CERCEAMENTO DE DEFESA 11. No mais, com relação à alegação de que houve cerceamento ao direito de defesa, em face do indeferimento da produção das provas, esclareça-se que modificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, de modo a acolher a tese do recorrente, demandaria reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ. A propósito: REsp 1447157/SE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2015, e REsp 1.002.366/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 24.4.2014.

12. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, a Súmula 83/STJ.

13. Por fim, não fez o recorrente o devido cotejo analítico e assim não demonstrou as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles.

14. Agravo Interno não provido.