Ação rescisória · Icms · Mercadorias dadas em bonificação · Decisão rescindenda que autoriza a compensação do indébito

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. DECISÃO RESCINDENDA QUE AUTORIZA A COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. VIOLAÇÃO À LITERALIDADE DO ART. 166 DO CTN NÃO CONFIGURADA. SÚMULA 343 DO STF. APLICAÇÃO. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. A admissão de ação rescisória ajuizada com fulcro no art. 485, V, do CPC/1973 pressupõe a demonstração clara e inequívoca de que a decisão de mérito impugnada tenha contrariado a literalidade do dispositivo legal suscitado, atribuindo-lhe interpretação jurídica absolutamente insustentável.

3. Em razão dessa premissa normativa, tem-se que a adoção, pela decisão rescindenda, de tese jurídica razoável, ainda que não fosse a melhor, não enseja a desconstituição da coisa julgada, mormente se fundada em disposição legal de interpretação controvertida nos tribunais, consoante inteligência da Súmula 343 do STF.

4. A contrario sensu, o referido verbete de súmula pode ser afastado quando demonstrado que, à época em que prolatado o acórdão rescindendo, já havia jurisprudência pacífica sobre o tema no âmbito das cortes superiores.

5. Hipótese em que o acórdão recorrido, para a afastar o óbice estampado na Súmula 343 do STF, elencou diversos precedentes desta Corte Superior que, embora condicionem a compensação (creditamento) de ICMS à prova do não repasse econômico do tributo, não guardam similitude fática com a decisão rescindenda, que versa sobre indébito de ICMS incidente sobre mercadorias dadas em bonificação.

6. Por ostentar peculiaridade não sopesada em nenhum dos arestos indicados, de que não há contraprestação financeira alguma em relação às mercadorias dadas em bonificação a ensejar a possibilidade de repasse do encargo financeiro do tributo indevidamente cobrado do contribuinte de direito (vendedor), não é possível chegar à conclusão de que a decisão rescindenda, proferida em 25/06/2008, tenha afrontado a jurisprudência do STJ então firmada em torno da aplicação do art. 166 do CTN.

7. A dispensa da providência preconizada no art. 166 do CTN para o reconhecimento do direito à repetição do indébito de ICMS no caso específico das bonificações não pode ser considerada como manifestamente ilegal, notadamente se considerado que a Primeira Turma já reconheceu a inexistência do repasse do encargo econômico do tributo para essas situações, por ocasião do julgamento do REsp

1.366.622/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no DJe 20/05/2013.

8. Não sendo possível concluir que o provimento alcançado pela decisão rescindenda seja flagrantemente ilegal ou tenha contrariado a jurisprudência desta Corte Superior existente à época em que proferida, é incabível a ação rescisória, na exegese da Súmula 343 do STF.

9. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial.