33, caput, e art · 40, inciso v, ambos da lei 11.343/2006 · Dosimetria da pena · Pena-base acima do mínimo legal

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, E ART. 40, INCISO V, AMBOS DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE APENAS EM RELAÇÃO A UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PERCENTUAL MÍNIMO. I - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e se se tratar de flagrante ilegalidade (HC nº

39.030/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/04/2005). II - A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ). III - Na hipótese, verifica-se que a r. decisão objurgada carece, na fixação da resposta penal, de fundamentação objetiva imprescindível quanto ao aumento de pena em razão da culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias do crime. IV- Ora, em respeito ao princípio da presunção de inocência, inquéritos e processos em andamento não podem ser considerados como maus antecedentes para exacerbação da pena-base (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ). V - Ademais, não havendo elementos suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base (Precedentes). VI - Lado outro, há fundamentação concreta para elevar a pena-base acima do mínimo legal no que tange às consequências do crime. Com efeito, ficou consignado que a quantidade de droga apreendida não foi pequena, sendo de se ressaltar que o art. 42, da Lei

11.343/2006, estabelece que tal fator deve ser considerado com preponderância na fixação da pena. VII - Assim, sendo desfavorável uma circunstância judicial do art. 59 do CP, a pena-base não poderá ser fixada no mínimo legal. VIII - Por fim, afastada a consideração de processos em curso como maus antecedentes e preenchendo a paciente os demais requisitos do art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006, deve ser reduzida sua pena, porém, no percentual de 1/6 (um sexto), diante da quantidade de droga apreendida. Habeas corpus parcialmente concedido.