Crime de tráfico ilícito de entorpecentes · 33 da lei n.º 11.343/06 · Pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos · Fato posterior à lei n.º 11.343/06

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. FATO POSTERIOR À LEI N.º 11.343/06. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TAL VEDAÇÃO, PREVISTA NA REFERIDA LEI, REJEITADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (CORTE ESPECIAL). EFEITO VINCULANTE DE TAL DECISÃO: ART. 481, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. QUESTÃO QUE AINDA NÃO TEVE SEU MÉRITO DEBATIDO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, tendo em vista a vedada inovação recursal, não se pode apreciar, em sede de agravo regimental, questões não articuladas na via especial, tampouco foi debatida na decisão ora agravada.

2. A Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, ao rejeitar a arguição de constitucionalidade incidente ao HC n.º 120.353/SP, Rel Min. OG FERNANDES, firmou o entendimento de que "as hipóteses excludentes do regime de substituição de penas, contempladas no art. 44 do Código Penal, tem como suporte unicamente o critério do legislador ordinário; já a inconversibilidade das penas quando a condenação decorre do tráfico ilícito de entorpecentes têm por si a vontade do constituinte, que em dois momentos destacou a importância da repressão a esse crime, a saber: - primeiro, no art. 5º, XLIII, já citado, a cujo teor a lei considerará inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, dentre outros, o tráfico ilícito de entorpecentes; - segundo, no art. 5º, LI, que autoriza a extradição do brasileiro naturalizado comprovadamente envolvido no tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins." (Arguição de Inconstitucionalidade/HC 120.353/SP, Corte Especial, Rel. Originário Min. OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Min. ARI PARGENDLER, DJe de 18/12/2009.)

3. Desta feita, com relação aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes praticado depois da edição da Lei 11.343/06, não cabe aos órgãos fracionários deste Superior Tribunal de Justiça permitir a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, ante o efeito vinculante da decisão acima referida. É o que se infere da inteligência do parágrafo único, do art. 481, do Código de Processo Civil: "Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal sobre a questão."

4. Outrossim, muito embora a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal tenha deliberado afetar ao Plenário habeas corpus cuja pretensão é idêntica à que ora se debate (HC 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, 22.9.2009, Informativo/STF n.º 560), verifica-se, do site oficial que a Excelsa Corte mantém na internet, que a matéria ainda não teve o mérito debatido. É de prevalecer, portanto, sem eiva de dúvidas, o entendimento do Órgão Especial deste Superior Tribunal de Justiça.

5. Agravo regimental desprovido.