Paciente condenado pelo delito previsto no art · 12 da lei n.º 6.368/76, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado · Pedido de abrandamento do regime prisional · Hipótese de incidência das súmula n.º 44

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO DELITO PREVISTO NO ART. 12 DA LEI N.º 6.368/76, À PENA DE 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIALMENTE FECHADO. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DAS SÚMULA N.º 440/STJ E DAS SÚMULAS N.º 718 E N.º 719/STF. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. INADEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA VERIFICADA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE N.º 26/STF, APLICADA MUTATIS MUTANDIS. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDA RESTRITIVA DE DIREITOS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI 11.343/06 DETERMINADA PELO TRIBUNAL A QUO, CONFORME ACÓRDÃO IMPUGNADO. IMPOSSIBILIDADE DE COMBINAÇÃO DE LEIS. NOVA LEI ANTI-DROGAS: PREVISÃO EXPRESSA DE QUE O CRIME DE TRÁFICO NÃO PODERÁ TER A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITO (ART. 33, § 4.º, DA LEI 11.343/06). PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, APENAS PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA.

1. O crime de tráfico ilícito de entorpecente, no caso, foi cometido sob a égide da Lei n.º 6.368/1976. Assim, a previsão constante da Lei n.º 11.464/2007 ? a qual estabelece que o cumprimento da pena privativa de liberdade nos crime hediondos dá-se em regime inicial fechado ? não pode retroagir em prejuízo do réu.

2. Súmula n.º 440/STJ: "[f]ixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito."

3. Súmula n.º 718/STF: "[a] opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada."

4. Súmula n.º 719/STF: "[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea."

5. Portanto, tratando-se a hipótese de crime equiparado a hediondo, cometido antes da vigência da Lei n.º 11.464/2007, afigura-se incabível o estabelecimento do regime prisional mais gravoso para o cumprimento da pena, quando fixada a pena-base no mínimo legal, com o reconhecimento de circunstâncias judiciais favoráveis.

6. Inteligência da Súmula Vinculante n.º 26/STF, mutatis mutandis: "[p]ara efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990 [...]". Aplicação do art. 33, § 2.º, alínea c, do Código Penal. Determinação do regime aberto para o início do cumprimento da pena.

7. Diante de conflito aparente de normas, não é dado ao juiz aplicar os aspectos benéficos de uma e outra lei, sob pena de transmudar-se em legislador ordinário, criando lei nova.

8. Por tal razão, quanto ao pedido de substituição da reprimenda privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, aplica-se o entendimento de que não é possível a combinação de leis. Se houve a aplicação do benefício legal do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, reduzindo a pena em 2/3, impede-se a pretendida conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, conforme letra expressa do referido dispositivo (vide STJ, HC 122.762/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI).

9. Em conclusão, "[a]plicada a redutora do art. 33, § 4o. da lei

11.343/06, impossível a concessão da substituição da pena" (STJ, HC 135.524/MG, 5.ª Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJe de 03/05/2010).

10. Ordem parcialmente concedida, tão-somente para determinar o início do cumprimento da pena em regime prisional aberto.