A Sexta Turma do STJ, relatora ministra Maria Thereza de Assis Moura, conheceu em parte do habeas corpus e, nessa extensão, concedeu a ordem para fixar o regime inicial semiaberto em condenação por tráfico anterior à Lei nº 11.464/07, diante da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 (art. 33, § 3º, do CP). De ofício, determinou que o Tribunal de origem examine a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, omitida no julgamento da apelação. (STJ · 16/09/2010.)
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Liberar 24h grátis →O habeas corpus foi impetrado em favor do paciente, condenado por tráfico de entorpecentes cometido sob a égide da Lei nº 6.368/76. A impetração buscava a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e a imposição de regime mais brando que o fechado. A apelação defensiva foi julgada quando o novo diploma já estava em vigor, mas o acórdão foi omisso quanto à minorante.
A relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, observou que a causa de diminuição não foi examinada pelo Tribunal de origem, de modo que sua apreciação direta pelo STJ configuraria indevida supressão de instância, razão do conhecimento parcial. Como a apelação foi julgada já na vigência da Lei nº 11.343/06, a omissão do acórdão configurou manifesto constrangimento ilegal, a ser sanado de ofício para que a corte estadual enfrente a matéria.
Quanto ao regime, reconhecida a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, é possível impor regime diverso do fechado em condenação por tráfico anterior à Lei nº 11.464/07, com incidência do art. 33, § 3º, do Código Penal. A ordem foi concedida para fixar o regime semiaberto e, de ofício, determinar que o Tribunal de origem se manifeste sobre a minorante.
Para a advocacia criminal, o acórdão indica que a omissão do tribunal, ao julgar a apelação, sobre causa de diminuição prevista em lei já vigente pode ser corrigida em habeas corpus, com devolução da matéria à origem, sem exame direto pelo STJ.
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 6.368/76. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELA CORTE ESTADUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2. APELAÇÃO JULGADA APÓS O INÍCIO DA VIGÊNCIA DA NORMA. ACÓRDÃO OMISSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. 3. CONDENAÇÃO ANTERIOR A LEI N.º 11.464/07. …
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 6.368/76. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELA CORTE ESTADUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2. APELAÇÃO JULGADA APÓS O INÍCIO DA VIGÊNCIA DA NORMA. ACÓRDÃO OMISSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. 3. CONDENAÇÃO ANTERIOR A LEI N.º
11.464/07. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI N.º
8.072/90. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. APLICABILIDADE. DISPOSIÇÃO DO ARTIGO 33, § 3º, DO CP. 4. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA, INCLUSIVE DE OFÍCIO.
1. A aplicação da causa de diminuição da Lei n.º 11.343/06 não foi examinada pelo Tribunal de origem, não podendo, assim, ser apreciado o tema, agora, por este Superior Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância.
2. A Corte de origem deve examinar a aplicabilidade da causa de diminuição de reprimenda prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º
11.343/06, visto que a apelação defensiva foi julgada quando já estava em vigor o mencionado diploma legal, figurando a omissão do aresto atacado em manifesto constrangimento ilegal, que deve ser sanado de ofício, para que o Tribunal a quo enfrente a matéria.
3. Diante da reconhecida inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei n.º 8.072/90, é possível se impor, para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, regime diverso do fechado, ante condenação por crime de tráfico anterior à Lei n.º
11.464/07, incidindo, pois, o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal.
4. Ordem em parte conhecida e, nessa extensão, concedida a fim de fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento das reprimendas e, de ofício, determinar que o Tribunal de origem manifeste-se sobre a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06.